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深环复决字〔2020〕01号

  深 圳 市 生 态 环 境 局

  行 政 复 议 决 定 书

  深环复决字〔2020〕01号

  申 请 人:XX五金(深圳)有限公司

  法定代表人:肖某某

  被申请人:深圳市生态环境局宝安管理局

  地    址:深圳市宝安区新安二路96号环保大楼

  法定代表人:赵胜军       职务:局长   

  申请人因不服被申请人于2019年9月12日以深环宝罚字[2019]第XX号《行政处罚决定书》作出的行政处罚决定,于2019年10月9日向本机关申请行政复议,本机关已依法受理。被申请人已向本机关提交了书面答复及作出该具体行政行为的有关证据和依据,本案现已审理终结。

  申请人称:申请人不服被申请人的处罚决定,要求撤销深环宝罚字[2019]第XX号《行政处罚决定书》。理由陈述如下:

  一、事实认定方面,认定申请人超标的证据不足。理由是:

  (一)采样时没有邀请见证人到场见证采样过程。

  从采样视频中可以看出,被申请人在采样时,申请人一方是没有人在采样现场的。这种情况下,被申请人应当邀请见证人到场,见证整个采样过程,以确保采样过程符合相关规范并与采样记录所记载的内容一致。

  本案中,被申请人在整个采样过程中都没有这样做,而是在采样结束之后,让申请人的法定代表人在采样记录上补签了名字。这种做法,不但不符合《环境行政执法文书制作指南》中“5.采样取证登记单”的制作要求,也难以确保被申请人是按《污染源废水采样原始记录表》的记录进行了现场操作。

  (二)被申请人在采样前,对容器的清洗方法不符合规范。

  《水质 样品的保存和管理技术规定》表1规定,监测镍(序号为68)、铜(序号为69)、铅(序号为77)的,容器的洗涤方法为Ⅲ;监测总磷(序号为17)的,容器的洗涤方法为Ⅳ;监测pH(序号为1)、化学需氧量(序号为12)的,容器洗涤方法为Ⅰ。由此可见,监测不同的污染因子,样品容器的洗涤方法是不同的。

  本案中,被申请人提供的视频资料显示,采样人员采样时,统一用采样的污水清洗采样容器,这种做法不符合上述容器洗涤的技术规定。这种不规范的做法,有可能会导致样品被污染,直接影响监测结果。

  (三)样品数量不符合最少采样量要求。

  《水质 样品的保存和管理技术规定》表1规定,监测镍(序号为68)、铜(序号为69)、铅(序号为77)的,最少采样量均为250毫升;监测化学需氧量(序号为12)的,最少采样量为500毫升;监测pH(序号为1)、总磷(序号为17)、氨氮(序号为21)的,最少采样量均为250毫升;监测铬(序号为65)的,最少采样量为100毫升。

  本案中,对照被申请人《送样检验委托单》可以发现,被申请人的样品量没有达到上述技术规定要求的最少采样量,从而无法满足监测的需要。

  综上,被申请人在采样过程中操作不规范,导致《监测报告》的结果不科学、不客观、不合法。被申请人据此认定申请人洗手间内的废水pH值为4.64、化学需氧量超标30.72倍、总铅超标12.2倍、总铜超标3.51倍,证据不足。依据《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.8.1对申请人作出罚款80万元的处罚,证据亦不足。

  二、法律适用方面,认定申请人的行为违反了《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款,并据此适用《深圳经济特区环境保护条例》第六十七条第一款第二项对申请人处罚错误。理由是:

  (一)《深圳经济特区环境保护条例》第四十条及其对应的第六十七条第一款第二项不适用于申请人。

  《深圳经济特区环境保护条例》第四十条规定:排污者应当保证环境保护设施的正常运行,建立环境管理台账,记录环境保护设施运行和维护情况及相应的主要参数;应当将环境保护设施的安全管理纳入企业安全生产应急管理体系。

  禁止通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式,直接排放污染物;禁止从污染物处理设施的中间工序引出污染物并直接排放。

  因环境保护设施运转故障等原因导致污染物排放超标的,排污者应当采取减量或者限量生产等措施,保证污染物排放达到规定的标准;采取措施后仍不能达到排放标准的,应当立即停止排放污染物或者暂停污染物产生工序。

  需要拆除或者闲置环境保护设施的,排污者应当向生态环境主管部门申报,经批准后方可拆除或者闲置。生态环境主管部门接到申报后,应当在五个工作日内予以批复;逾期未批复的,视为同意。

  第六十七条规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由生态环境主管部门责令改正,并按照下列规定予以处罚:违反本条例第四十条第二款、第四款规定,排污者通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物的,或者从污染物处理设施的中间工序引出污染物并直接排放的,或者未经生态环境主管部门批准,擅自拆除、闲置环境保护设施的,处十五万元以上一百万元以下罚款的;情节严重的,并吊销排污许可证;从第四十条的整个条文及所对应的第六十七条第一款第二项的内容看,上述法条所要规制的是那些须配套环境保护设施、须办理排污许可证的企业。对于不需要办理排污许可证的排污者,则另有其他法条规制。

  本案中,依据原深圳市宝安区环境保护和水务局建设项目环境影响审查批复(深宝环水批[2017]XX号),申请人每天所产生的废水仅有0.01吨,所产生的废水收集后委托有资质的单位处理。由此可见,无需配套环境保护设施,也无需办理排污许可证。显然,上述的规定不适用于申请人。

  (二)如果申请人所排放的污染物超标,而应当适用《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条第三项作出处罚。

  《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条第三项规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由生态环境主管部门按照下列规定予以处罚:违反本条例第三十六条第二款规定,不需要领取排污许可证的排污者,排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的,责令限期改正,可以处一万元以上二万元以下罚款。

  需要特别说明的是,不需要领取排污许可证的企业所排的污染物数量有限,而对环境污染贡献大的主要因素除了浓度外,就是排放量,而不是排放方式。因此,对于数量很少不需要领取排污许可证的排污者,不把以逃避监管的方式排放污染物作为违法情节认定,具有合理性。

  本案中,申请人属于不需要领取排污许可证的排污者。即便是所排放的污染物超标,数量也很少,对环境的危害程度与需要领取排污许可证的排污者不在同一个级别上,适用较轻的《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条第三项作出处罚较为公平。

  (三)《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6裁量标准限缩了《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款的适用范围,不符合立法本意。

  《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6裁量标准备注中规定,本节裁量标准仅适用于符合下列条件的企业:

  1、企业系在《深圳市建设项目环境影响评价审批和备案管理名录》施行前(2018年7月10日前)取得环评批复,且环评批复中明确载明该企业的废水属于委托拉运;

  2、符合第一项条件的企业在生产过程中出现废水跑冒滴漏等一般违法情形。

  而《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款规制的对象是那些不需要领取排污许可证而超标排放的排污者,并没有限定在“跑冒滴漏等一般违法情形”范围之内。作为规范性文件,限缩了地方性法规的适用范围,有违立法本意之嫌。

  综上所述,被申请人所作出的处罚认定事实的主要证据不足,适用法律错误,所作出的处罚与所认定的违法情节不相符,导致处罚显示公平。为此,特提出复议申请,请求复议机关以听证的方式审理本案,并依法支持申请人的复议请求。

  申请人补充称:一、事实方面,认定申请人存在违法行为的证据不足。

  (一)认定申请人通过埋设暗管或者其他隐蔽方式直接排放污染物,与事实不符。

  《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第二款规定:“暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道,包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等,以及地上的临时排污管道。”

  由此可见,所谓的埋设暗管,是排污者为了达到隐蔽性排放污染物目的而故意设置排污管道,与利用固有的通道排放污染物有着本质上的区别。

  本案中,被申请人认定申请人存在的违法事实是“通过埋设暗管或其他隐蔽排放的方式直接排放污染物”。而从被申请人提供的现场视频可以看出,申请人员工确实将研磨废水直接倒入水池,通过地漏排放到外环境。这里的水池内外相通,是员工用来洗手和洗拖把用的池子,地漏是洗手间固有的排水设施,并不是为达到规避监管目的而设置的排污管道。因此,被申请人认定的事实与客观事实不符。

  (二)采样不符合相关技术规范,据此认定超标排放污染物的证据不足。表现在:

  1、被申请人在采样前,对容器的清洗方法不符合规范。

  本案中,被申请人提供的视频显示,采样人员采样时,取样用的胶桶和水瓢没有进行清洗,就直接使用,这很可能因为胶桶和水瓢的不洁净而导致水样受到污染。视频还显示,采样人员在取样时,将所有保存样品的容器统一用污水进行清洗。这种做法不符合上述对容器进行洗涤的技术规定。这种错误的清洗样品容器的做法,必然会导致样品受到污染,从而影响监测结果的准确性。

  被申请人辩称容器已经在实验室进行了清洗,用同样的污水对容器进行现场“润洗”,是为了保证样品不被污染。这种辩解不但没有证据证明,也没有相关的技术规范支持,而且这种做法与现有的技术规范相悖,所辩称的理由不能成立。如果真如被申请人辩称容器已经在实验室进行了清洗留样,没必要多此一举,在现场用污水再次清洗。

  至于被申请人所提及的《水质 样品的保存和管理技术规定》第7点,只是保存样品的一般要求,表1至表3是保存样品的最低要求或者基本要求,必须遵守。《水质 样品的保存和管理技术规定》是国家的强制标准,没有选择的余地。《水质 样品的保存和管理技术规定》还提到,由于废水的性质复杂,在分析之前,需要验证一下按照表1至表3条件下每种类型样品的稳定性。不足以保证样品稳定性的,须采取更为严格的保存技术,以确保监测结果科学有效。由此可见,样品的保存和管理十分重要,唯如此才能确保监测结果的科学有效。

  2、送检的样品数量不符合最少采样量要求。

  本案中,对照被申请人《送样检验委托单》可以发现,除了pH的样品量符合《水质 样品的保存和管理技术规定》表1规定的最少采样量外,其他的监测项目的最少采样量均不符合要求。《送样检验委托单》中显示,化学需氧量、氨氮、总磷三个监测项目的送检样品量共有500毫升(1瓶),这个数量按规定只够化学需氧量一个项目的监测样品用量,还差500毫升用来监测氨氮(最少采样量为250毫升)、总磷(最少采样量为250毫升)。

  《送样检验委托单》中还显示,监测项目铜、镍、铬、铅的样品量一共500毫升(1瓶)。而按照《水质 样品的保存和管理技术规定》表1规定,除了铬为100毫升外,铜、镍、铅的最少采样量均为250毫升。显然,被申请人送检的样品量500毫升,同样没有达到最少采样量。由于样品的数量达不到技术规范的最低要求,由此得出的监测结果不具有合法性。

  现场视频还能看出,采样人员一共采取样品5瓶,《送样检验委托单》显示留样2瓶,《送样检验委托单》还特别注明了每瓶样品的数量。被申请人辩称采样数量符合相关的技术规定,与事实不符。

  3、样品的现场处理不符合技术规范

  《水质 样品的保存和管理技术规定》表1中规定,测定铅的水样中,要加入HNO3 1%的保存剂;如水样为中性,1L水样中加浓HNO3 10ml。而从《监测报告》的结果看,水样的pH值为4.46,显然不是中性而呈酸性,在这种情况下,应当加入HNO3 1%的保存剂。才符合水样的现场处理要求,而不是在100毫升水样中加浓HNO3 10ml。

  本案中,采样人员将测定铜、镍、铬、铅四种重金属元素的水样装在一个500毫升的容器中,在没有现场测定pH值性质的情况下,现场对样品的处理情况时,按“重金属每100ml加浓NHO3 1ml”保存剂,这种操作显然是错误的,由此会导致样品发生变化而影响监测结果。以上错误的做法,通过查看被申请人提交的现场视频,结合被申请人提交的《污染源废水采样原始记录表》《监测报告》就可以得到证实。

  需要强调的是,申请人所加工的产品需要达到欧盟标准,是环保产品,不可能有那么高铅元素的含量,申请人有理由相信,导致此次监测的铅含量如此之高,是被申请人的采样和监测出了问题。

  申请人认为,涉及到污染物超标类环境案件,轻者构成行政违法,重者涉嫌犯罪,有可能被追究刑事责任。本案中,被申请人在作出行政处罚的同时,以涉嫌犯罪为由,将案件线索移交公安机关立案侦查。而作为认定是否超标的关键证据,就是监测结果。而对于行政执法机关所属的环境监测部门出具的监测结果不服,相关规定没有赋予排污者有要求复检、复测的权利。因此,采样及实验室的检测是否符合相关的技术规范,就成了保障排污者合法权利的唯一保障。也正是基于这个原因,申请人才对被申请人采样过程的合法性提出质疑,希望能得到复议机关理解并对上述质疑引起足够的重视。

  (三)被申请人通过非法手段收集的证据,不能作为认定申请人存在违法行为的证据使用。

  为了再现执法现场的情况,被申请人在此次执法中一共提交了八段执法记录仪录制的视频资料。仔细查看这八段视频发现,执法人员进入车间时,申请人的研磨机旁并没有工作人员,也没有任何一位员工将研磨废水直接倒入水池之中。

  需要说明的是,申请人的研磨工艺,就是研磨机在工作时,加入研磨剂和水,通过研磨机的转动使研磨机内的五金件相互摩擦,去除棱角和批锋。在研磨过程中就会产生少量的研磨废水,研磨废水会重复使用,直到不能用为止。这些研磨废水并不直接排入外环境,而是通过打开控制阀门流到研磨机下面放置的托盘中。通常情况下,接收研磨废水达到一定量时,操作人员就会将托盘中的研磨废水倒入废水收集桶中保存起来,交有资质的第三方污水处理公司处理。为此,申请人和第三方公司签了合同,平时都是将这些研磨废水交给第三方公司处理。如果申请人有意直排研磨废水的话,可以直接打开研磨机下方的控制阀门,将研磨废水直接排入水池,没有必再在研磨机下面放置托盘,将这些废水收集起来后,再倒入水池。

  令人不解的是,被申请人提供的第3段视频最后和第4段视频中显示,申请人的一位女员工竞然当着执法人员的面,将托盘中的液体直接倒入研磨机旁边的水池中,被执法人员“录个正着”!经了解情况才知,是执法人员为了获取证据,将这位本不在现场的女员工叫到现场,并让其进行现场操作,才有了视频中的“铁证”。上述事实,有被申请人的执法视频为证,复议机关可以通过查看被申请人提供视频进行核实。

  申请人认为,为了证明申请人是否存在违法行为,被申请人应当通过合法的手段和程序取得证据,采取这种方法收集证据,违反了《环境行政处罚办法》第三十条第二项“不得以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他违法手段获取证据”的规定。这种非法证据,不能作为认定申请人存在违法行为的证据使用。这种类似“钓鱼执法”的做法也与依法行政精神背道而驰,应当严厉禁止,不然会严重损害执法机关的良好形象。

  综上,被申请人通过非法方法取得证据,在采样过程中操作不规范,导致《监测报告》的结果不科学、不客观、不合法。被申请人据此认定申请人洗手间内的废水pH值为4.64、化学需氧量超标30.72倍、总铅超标12.2倍、总铜超标3.51倍,证据不足。依据《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.8.1对申请人作出罚款八十万元的处罚,证据亦不足。

  二、法律适用方面,适用《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款和第六十七条第一款第二项对申请人作出处罚错误。理由是:

  (一)《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款及其对应的第六十七条第一款第二项不适用于申请人。

  被申请人辩称,《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款没有限定适用范围,其实是把《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款从整个第四十条中抽离出来,作为一个独立的法条去理解,而没有考虑整个法条前后条款的逻辑关系,是对立法技术的误解,也是错误的。如果是这样的话,就没有必要把《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款夹第四十条中,而是应当作为一个独立的法条,以规制相对应的违法行为。

  而从对环境的实际危害上看,无须办理排污许可证的排污者,排放的污染物数量很少,其超标排放的危害性远远小于需要办理排污许可证的排污者,应当作出不同的处罚。用同样的处罚对待危害不同的行为,也不符合行政处罚的过罚相当原则。之所以会发生本案的这种处罚,不是立法的问题,而是执法人员对法条的理解和适用上出了问题,应予以避免和纠正。

  (二)如果申请人所排放的污染物确实超标,而应当适用《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款和第六十八条第三项作出处罚。

  《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条规定,产生或者排放污染物的单位或者个人,应当采取有效措施,防治环境污染。

  不需要申领排污许可证的,排放污染物不得超过国家或者地方规定的污染物排放标准。

  《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条规定,违反本条例规定,有下列行为之一的,由生态环境主管部门按照下列规定予以处罚:其中第三项规定,违反本条例第三十六条第二款规定,不需要领取排污许可证的排污者,排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的,责令限期改正,可以处一万元以上二万元以下罚款。

  需要再次强调的是,不需要领取排污许可证的企业所排的污染物数量有限,而对环境污染贡献大的主要因素除了浓度外,就是排放量的多少,而不是排放方式。因此,对于排放数量很少且不需要领取排污许可证的排污者,《深圳经济特区环境保护条例》区别对待,不把以逃避监管的方式排放污染物作为处罚情节,具有现实的合理性,也符合《中华人民共和国环境保护法》《中华人民共和国水污染防治法》的立法精神。

  本案中,申请人属于不需要领取排污许可证的排污者。即便是所排放的污染物超标,数量也很少,对环境的危害程度与需要领取排污许可证的排污者不在同一个量级上,适用《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条第三项作出处罚较为公平。

  被申请人辩称涉案地点为18栋3楼,申请人的环评批复在19栋1层-2层,不在环评批复的范围之内。申请人认为,18栋和19栋虽然不在同一栋楼上,但两栋楼相隔很近,仍同属于一个工业区,且临时增加两台研磨机,属偶尔使用,所产生的废水的数量很少,不属于环评中的重大变更,无须重新环评。基于这个理由,可以确定申请人仍属于不需要办理排污许可证的排污者。对于无需办理排污许可证的排污者,如果超标排污,《深圳经济特区环境保护条例》有明确规定,只能适用《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条第三项而不是其他条款进行处罚。

  (三)《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6裁量标准限缩了《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款的适用范围,不符合立法本意。

  《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6裁量标准备注中规定,本节裁量标准仅适用于符合下列条件的企业:

  1、企业系在《深圳市建设项目环境影响评价审批和备案管理名录》施行前(暨2018年7月10日前)取得环评批复,且环评批复中明确载明该企业的废水属于委托拉运;

  2、符合第一项条件的企业在生产过程中出现废水跑冒滴漏等一般违法情形。

  也正是如此,被申请人才辩称上述裁量标准不适用于申请人。申请人认为,《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款十分明确,其规制的对象就是那些不需要领取排污许可证而超标排放的排污者,并没有将其适用范围限定在“跑冒滴漏等一般违法情形”之内。《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》作为规范性文件,在对待无须办理排污许可证的排污者超标排放的处罚上,限缩了《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款的适用范围,有违立法本意之嫌。

  本案中,如果对申请人一定要作出处罚的话,在具体的裁量标准上,也只能适用《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6裁量标准而不是第一章§1.8.1裁量标准所对应的幅度。唯有这样,才能体现行政处罚的过罚相当原则。

  三、程序方面,违反查处分离、负责人集体审议原则。

  (一)违反查处分离原则。

  《环境行政处罚办法》第五条规定,实施环境行政处罚,实行调查取证与决定处罚分开、决定罚款与收缴罚款分离的规定。之所以规定查处分离的原则,目的就是将生态环境执法的调查、审核、决定、执行等职能进行相对分离,使执法权力分段行使,执法人员相互监督,建立既相互协调、又相互制约的权力运行机制。

  本案中事发松岗辖区,方锦东和王鹏均为松岗所的执法人员。而在案件的集体讨论中,松岗所的江泽川作为该所的所长参与了本案的集体讨论,并在集体讨论中发表了“同意处罚意见”的意见。这种做法,没有将调查部门和决定处罚的人员分开,可能使参与集体讨论的人员形成先入为主的印象,影响集体讨论的最终结果,有违《环境行政处罚办法》第五条所规定的查处分离原则。

  (二)违反重大处罚集体审议原则。

  《环境行政处罚办法》第五十一条规定,本机关负责人经过审查,分别作出如下处理:

  1、违法事实成立,依法应当给予行政处罚的,根据其情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;

  2、违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;

  3、符合本办法第十六条情形之一的,移送有权机关处理。

  《环境行政处罚办法》第五十二条规定,案情复杂或者对重大违法行为给予较重的行政处罚,环境保护主管部门负责人应当集体审议决定。

  集体审议过程应当予以记录。

  从上述规定可知,对于案情简单或者给予较轻处罚的案件,由负责人一人审查决定;而对于案情复杂或者给予轻重处罚的,需要环境保护主管部门负责人集体审议决定。

  关于负责人的范围,《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五条规定:“行政诉讼法第三条第三款规定的“行政机关负责人”,包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托一至二名诉讼申请人。”

  本案中,被申请人对申请人作出的处罚是罚款人民币八十万元,处罚很重,按照上述规定,应当由被申请人的负责人集体讨论决定。而从被申请人2019年8月1日和9月4日的两次集体讨论记录看,只有谢佩强副局长一位负责人参与集体讨论,其他参加集体讨论的人员均非单位负责人,这种集体讨论不是法定意义上的负责人集体讨论,不符合《环境行政处罚办法》第五十二条的规定。

  四、被申请人的监测结果与第三方检测结果反差巨大。

  2019年11月14日,为验证申请人的研磨废水中铅是否超标,申请人特意委托XX检测认证集团股份有限公司(以下简称“XX公司”)对申请人生产中产生的研磨废水中的铅含量进行检测,《检测报告》的结果是铅0.904毫克/升,没有超过排放标准。而被申请人的监测结果却是铅13.2毫克/升,超标12.2倍。同样是未经处理的研磨废水,不同的监测检测机构,超标倍数悬殊如此之大,不得不令人怀疑被申请人监测结果的科学性。

  申请人所加工的产品出口欧洲,需要达到欧盟标准,是环保产品,不可能有那么高铅元素的含量。申请人之所以对研磨废水进行重新检测,就是深信铅的含量不会这么高,结果真如申请人所预料的这样。

  五、对被申请人的监测结果的证据效力审慎认定。

  XX公司是一家上市公司,不但具备相应的检测能力,管理也十分规范,不会也不敢弄虚作假。XX公司的检测结果虽然是申请人单方面委托,但前后两份报告的结果相差悬殊之大,不能不令人感到意外。

  铅超标12.2倍,已经涉嫌污染环境罪。被申请人已经将本案移送公安机关立案侦查,就等本案的复议结果出来,公安机关就可能会对申请人的相关人员采取强制措施。一旦维持了被申请人的处罚决定,对申请人而言,有可能是灭顶之灾。对此,恳请复议机关本着认真负责的态度,对被申请人漏洞百出的《监测报告》的证据效力审慎认定。

  六、建议组织专家对被申请人的采样过程和实验室监测数据进行综合复核。

  《环境标准管理办法》第十八条“国家环境监测方法标准的实施:(四)因采用不同的国家环境监测方法标准所得监测数据发生争议时,由上级环境保护行政主管部门裁定,或者指定采用一种国家环境监测方法标准进行复测”。但这种方法仅限于采用不同的国家环境监测方法标准的情况,适用范围有一定局限性。对于行政管理相对人不服监测结论的救济途径,没有作出规定,这显然是不公平的。

  目前,正在征求意见的《生态环境监测条例(征求意见稿)》第二十六条规定:“当事人认为生态环境监测机构出具的具有证明作用的监测数据、结果及报告存在错误且侵犯其合法权益的,可以依法向所在地生态环境主管部门或其指定的监测机构申请复核。具体办法由国务院生态环境主管部门制定。”

  从该条文的内容可知,我国拟建立行政管理相对人不服监测数据、结果及报告的异议复核制定。该制度的落地和实施,将会极大提高生态环境的监测质量,改善环境行政监察人员过度依赖监测报告,且只对其进行形式审查,不作实质审查的“鉴定为王”局面。实现社会的公平与正义。

  2018年10月30日,上海市环境保护局印发《上海市环境监测报告技术复核流程》,赋予当事人救济权利,对不服监测报告申请技术复核作出了具体规定。

  对此,恳请复议机关借鉴外地做法,或者先行先试异议复核制度,组织无利关系的专家对本案的采样过程和监测报告进行复核,以正确认定申请人未经处理的研磨废水中的铅是否超标。

  综上所述,被申请人所作出的处罚认定事实的主要证据不足,适用法律错误,程序违法,且所作出的行政处罚与所认定的违法事实不相符,处罚显示公平。为此,请求依法履行监督职责,撤销被申请人作出处罚决定。

  被申请人答复称:一、被申请人作出的行政处罚决定认定的违法事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律正确,量罚适当。

  (一)被申请人作出的行政处罚决定认定的违法事实清楚,证据确凿。

  2019年5月8日,被申请人对申请人进行现场检查,检查时申请人正在生产作业,三楼设有两台研磨机,研磨机下设有一个地漏口,申请人的一名员工罗某某将研磨废水倒入地漏,地漏口通过一条穿过墙壁的白色塑胶管道通往旁边洗手间的洗手池,洗手池下的地漏直接通往化粪池后进入市政管网。执法人员会同采样人员现场对洗手池内的废水进行了采样送检。深圳市环境监测中心站对上述水样进行监测,出具的《监测报告》显示,洗手间内洗手池内的废水中的化学需氧量浓度为3490mg/L(限值110㎎/L,超标30.72倍),总铅浓度为13.2mg/L(限值1.0㎎/L,超标12.2倍),总铜浓度为4.51mg/L(限值1.0㎎/L,超标3.51倍),均超过了《广东省地方标准 水污染物排放限值》(DB44/26-2001)第二时段二级标准。申请人涉嫌通过埋设暗管或其他隐蔽排放的方式直接排放污染物。

  以上事实,有《现场检查(勘察)笔录》《调查询问笔录》《污染源废水采样原始记录表》《监测报告》、现场执法视频等证据予以佐证。

  (二)被申请人作出行政处罚决定的程序合法。

  2019年5月8日,被申请人对申请人处进行现场检查,被申请人依法向申请人出示了执法证件并表明身份,告知其有申请回避的权利和配合调查的义务,申请人的法定代表人肖某某配合进行了调查。采样人员在申请人的洗手间内对洗手池内的废水进行采样。

  5月14日,深圳市环境监测中心站出具的《监测报告》显示申请人排放的废水中的多项污染物因子超过排放限值。

  5月16日,被申请人依法对申请人的违法行为进行立案处理。

  5月23日,被申请人的执法人员向申请人直接送达了《责令改正违法行为决定书》(深环责改字[2019]XX号),责令申请人立即停止违法行为。

  6月5日,被申请人对申请人进行复查,申请人研磨工艺已撤走。

  8月1日,被申请人经集体审议后认为申请人的违法行为应予以处罚。8月6日,被申请人依法向申请人送达了《行政处罚听证告知书》(深环宝听告字[2019]第XX号),告知申请人违法事实、法律依据和拟作出的处罚决定,并告知申请人享有提出陈述、申辩和申请听证等权利。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第31条的规定。

  8月7日,申请人向被申请人提交了《行政处罚听证申请书》,提出听证申请。8月8日,被申请人作出《行政处罚听证通知书》(深环宝听通字[2019]第XX号),告知申请人听证会的举行时间、地点和申请人的权利等。8月19日,被申请人如期组织听证会,充分听取了申请人的陈述意见。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第42条的规定。

  8月29日,被申请人对申请人的主体信息进行补充调查,并于同日作出《更正书》,对《行政处罚听证告知书》(深环宝听告字[2019]第XX号)的部分内容进行更正,又于9月2日对《责令改正违法行为决定书》(深环责改字[2019]XX号)的部分内容进行更正。9月4日,被申请人向申请人送达上述《更正书》,依法更正了原文书中主体名称的问题。

  9月4日,经集体审议后,被申请人决定对申请人的违法行为进行处罚。9月12日,被申请人依法作出《行政处罚决定书》(深环宝罚字[2019]第XX号)并于9月17日送达申请人。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第39、40条等规定。

  被申请人的上述行为,有《责令改正违法行为决定书》《立案审批表》《行政处罚听证告知书》《行政处罚听证申请书》《行政处罚听证通知书》《更正书》《案件集体讨论笔录》《行政处罚决定书》等材料予以佐证。被申请人的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规的规定,程序合法。

  (三)被申请作出行政处罚决定适用法律正确,量罚适当。

  申请人的行为违反了《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款“禁止通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式,直接排放污染物”的规定,根据《深圳经济特区环境保护条例》第六十七条第(二)项“违反本条例规定,有下列行为之一的,由生态环境主管部门责令改正,并按照下列规定予以处罚:(二)违反本条例第四十条第二款、第四款规定,排污者通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物的,或者从污染物处理设施的中间工序引出污染物并直接排放的,或者未经生态环境主管部门批准,擅自拆除、闲置环境保护设施的,处十五万元以上一百万元以下罚款;情节严重的,并吊销排污许可证”之规定,被申请人对申请人通过埋设暗管或其他隐蔽排放的方式排放水污染物的违法行为依法进行行政处罚,适用法律正确。

  申请人位于松岗街道属于特别控制区,参照《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.8.1“通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物的、特别控制区、A类水污染物(总铅)、超标10倍以上15倍以下(12.2倍)”之裁量标准,被申请人对申请人处以罚款八十万元人民币的处罚决定,量罚适当。

  二、申请人在《行政复议申请书》中的申辩理由不能成立。

  (一)申请人主张被申请人认定其超标的证据不足,没有事实和法律依据。

  1、被申请人采样时没有见证人并不违反采样技术规范,也不影响认定申请人存在违法行为这一事实。

  从现场执法视频中可以看出,被申请人执法人员在现场检查过程时,申请人的违法排污行为并非保持持续状态,执法人员多次询问现场工人负责人是谁,并要求公司负责人到场,但公司负责人迟迟未出现。因此,在现场申请人的员工倾倒废水时,被申请人为了及时记录与违法行为相关的证据,会同采样人员及时进行采样,采样过程通过执法记录仪进行全过程记录。申请人负责人即使不在采样现场,也可以通过执法视频确认采样过程是否符合相关规范,并辨别是否与采样记录所记载的内容一致。

  而且,申请人所援引的《环境行政执法文书制作指南》的第5点“采样取证登记单”规定内容为:“没有被采样取证人签字确认的,应有两名行政执法人员注明情况并签名或在现场的其他人签名见证。”本案中,申请人法定代表人肖某某已经在《污染源废水采样原始记录表》上签字确认,因此无需再按照上述规定由在现场的其他见证人签字。

  2、申请人对容器的清洗方法不符合规范的申辩理由没有事实和法律依据。

  诚然,《水质 样品的保存和管理技术规定》规定了采集不同的样品,样品保存容器的洗涤方法各有不同。之所以对容器进行洗涤,主要目的就是为了防止容器不洁净导致监测数据不准确。因此,在现场采样时,对采样使用的容器和样本保存的容器用所采集的水样进行现场润洗,不仅不会导致样品污染,反而是对采集样品的事先保护,避免对样品成分的干扰。

  清洗容器属于环境检测实验室最常见、最基础、最频繁的工作内容,实验室具备清洗容器的基本环境、技术材料或设备,在进行现场采样之前,用于采样和保存的容器是已经按照洗涤规范要求进行清洗过的,采样人员无需在采样现场再次按照技术规范要求进行洗涤,现场只需要进行润洗即可。

  况且,《水质 样品的保存和管理技术规定》第7点“常用样品保存技术”中规定:表1-表3列出的是有关水样保存技术的要求,样品的保存时间,容器材质的选择以及保存措施应用都要取决于样品中的组分及样品的性质,而现实中的水样又是千差万别的,因此表1所列的要求不可能是绝对的准则。显然,未在采样现场按照规定洗涤方法洗涤,未必一定导致样品受到污染。

  3、申请人主张样品数量不符合最少采样量要求的申辩理由没有事实依据和法律依据。

  对照《水质 样品的保存和管理技术规定》表一“物理、化学及生化分析指标的保存技术”中关于最少采样量的规定,pH(序号1)、COD(序号12)、NH3-N(序号21)、T-P(序号17)、Cu(序号69)、Ni(序号68)、Cr(序号65)、Pb(序号77)均不超过500毫升。本案中,结合《送样检验委托单(监管部门专用)》可知,监测因子为pH的送检样品量为250毫升,COD(化学需氧量)、NH3-N(氨氮)、T-P(总磷)、Cu(铜)、Ni(镍)、Cr(铬)、Pb(铅)的样品量为500毫升,完全符合《水质 样品的保存和管理技术规定》的关于最少采样量的规定。

  申请人所称“被申请人的样品量没有达到上述技术规定要求的最少采样量,从而无法满足监测的需要的”申辩意见没有事实依据。

  (二)申请人的行为属于典型的“废水直排”,应当适用《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款以及第六十七条第二项规定。

  首先,申请人在复议申请书所称的每天所产生的废水仅有0.01吨,对应的环评批复为《建设项目环境影响审查批复》(深宝环水批[2017]XX号),而该批复对应建设项目地址为松岗街道XX社区第三工业区19栋一楼、二楼,并非是本案违法行为发生地址18栋三楼。申请人在18栋开办投产的建设项目,实际并未取得任何环评批复,也不能以申请人取得的19栋建设项目的环评批复为标准核定18栋建设项目的废水产生情况,在申请人未作环境影响评价的情况下,申请人单方主张不需要配套环境保护设施、无须办理排污许可,缺少事实依据。

  其次,《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款的规定适用对象没有限定为“需要配套环境保护设施和需办理排污许可证的单位”。同样,针对同类行为,根据《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第四款“严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据,或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物”的规定,该规定并未限定适用对象为“需要配套环境保护设施和需办理排污许可证的单位”。即不需要配套环境保护设施、无需办理排污许可证的单位,只要实施了废水直排的违法行为,违反了《深圳经济特区环境保护条例》的相关规定,生态环境部门也可适用相应的规定予以处罚。

  再次,本案中申请人超标排放是基本事实,但申请人的行为也符合废水直排的情形。若适用《深圳经济特区环境保护条例》第六十八条的规定,仅认定申请人为超标排放,则无法对申请人的违法行为进行全面的评价。

  最后,申请人认为《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6限缩了《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款的适用范围,不符合立法本意的申辩理由,与本案无关。

  综上,被申请人作出的处罚决定认定违法事实清楚,证据确凿充分,程序合法,适用法律正确,量罚适当,申请人提出的申辩理由均不影响其违法事实的认定。请求复议机关对本处罚决定予以维持。

  被申请人补充答复称:一、申请人通过埋设暗管方式直接排放污染物的行为是客观存在的。

  (一)申请人主张设在三楼的水池用于员工洗手和洗拖把,与现场客观情况不符。

  从被申请人提交的证据11现场检查视频当中可见,三楼的水池内设有两台研磨机,研磨机器之间放置了两个蓝色框子,墙体上张贴有“研磨区”字样的白色纸张,墙体上安装的白色管道外接一根黑色管道放入蓝色框子,水池附近没有洗手液或拖把等物品,水池内也没有洗拖把的空间。申请人关于该水池用于员工洗手和洗拖把的主张,明显与事实不相符。

  (二)申请人将研磨废水直接通过“设置在墙体之间的管道”,从墙的一侧排到另一侧的白色水池内,符合“私设暗管直接排放污染物”的情形。

  《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条第二款规定,暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道,包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等,以及地上的临时排污管道。上述规定实质上界定了“私设暗管”的属性,即:隐蔽方式、逃避监管。

  可以确定的是,申请人设置在墙体之间的管道不属于法定的、规范的排污口,现场来看,该管道并不容易发现,申请人也正是利用其隐蔽的特点排放污染物,恰恰是逃避监管的体现。而且,利用固有的通道排放污染物,符合“隐蔽、逃避监管”特点时,也属于私设暗管排放污染物,二者并无本质区别,况且申请人所谓的“固有的管道”也是单方说辞,并无实证。

  二、本案采样过程符合技术规范要求,申请人的主张没有依据。

  第一,关于采样容器的清洗问题,采样人员进行现场采样之前,用于采样和保存的容器是已经按照洗涤规范要求进行清洗过的,采样人员无需在采样现场再次按照技术规范要求进行洗涤。申请人以“视频中未显示洗涤过程”为由认为采样容器不洁净,“很有可能”造成水样污染,明显缺少事实基础,并非合理怀疑。

  第二,关于送检样品容量的问题,《送样检验委托单(监管部门专用)》显示的pH值采样量为250ml,化学需氧量、氨氮、总磷采样量为500ml,总铜、总镍、总铬、总铅采样量为500ml,均符合《水质 样品的保存和管理技术规定》表一“物理、化学及生化分析指标的保存技术”中关于最少采样量的规定。

  第三,关于采样的现场处理技术,《污染源废水采样原始记录表》中样品现场处理情况一栏显示:1、CODcr、NH3-N、T-N、T-P加H2SO4至ph≤2;4、重金属每100ml加HNO31ml,上述处理情况完全《水质 样品的保存和管理技术规定》表一“物理、化学及生化分析指标的保存技术”中关于保存方法及保存剂用量的规定。

  《水质 样品的保存和管理技术规定》表一中的关于“铅”的保存方法和保存剂用量为:HNO3,1%,如水样为中性,1L水样中加浓HNO310ml。此处“HNO3,1%”指的是体积比为1%的HNO3,后半句“如水样为中性,1L水样中加浓HNO310ml”是对“HNO3,1%的示例,而不是“水样在中性和非中性时,加入不同的固定剂”的意思,因为在含铅水样中加入的固定剂只有这一种,即HNO3。HNO3就是专门用于抑制重金属离子的水解(在酸性的条件下,重金属更稳定),所以不管在样品是中性还是非中性的情况下,在1L水样中加入浓HNO3 10ml,均不会影响样品监测结果,也完全符合含铅水样的保存规范要求。

  三、被申请人的执法程序合法,并未采用任何“暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段”获取案件证据。

  第一,被申请人初到现场执法时,研磨机所在车间确实没有员工,但是磁力研磨机处于开启状态,正在运转。被申请人向复议机关提交的《现场检查视频》当中的女工罗某某是后来在被申请人的检查过程中到场的,该名女工现场表示“不知道老板在哪里,自己只是来做事的”,被申请人的执法人员并没有指使该名员工,更没有采用任何“暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法手段”要求其当场倾倒污水。而且,申请人存在私设暗管直接排放污染物的行为,也不仅仅依靠“工作人员倾倒废水”这一事实来认定,现场视频显示,水池底部还留存有白色废水的痕迹,水池内的两台研磨机虽然未开启,但是研磨机中还有存在废水残渣,其中一台还有待研磨的零件。如果申请人的研磨废水确实是通过第三方处理,那么申请人就应该完全避免在一个容易造成“废水流入外环境”这一危险后果的水池内设置两台研磨机。

  第二,申请人主张研磨废水一直是通过委托第三方机构专门处理的,但是申请人提供的危险废物转移联单记载研磨废水的转移时间是在被申请人向其下达了责令改正决定之后(5月29日),而且其自称产生少量的研磨废水,根据环评批复每日仅有0.01吨,这与转移联单上的“研磨废水1吨”完全不匹配。

  四、申请人提出其行为应当适用《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款规定,即无须领取排污许可证的单位不得超标排放,适用这一规定的前提排污单位无须领取排污许可证,而且仅针对超标排放,而不针对私设暗管排污的情形。

  诚如前述,申请人所称的每天所产生的废水仅有0.01吨的事实与危险废物转移联单上的转移数量完全不匹配,申请人单方主张不需要配套环境保护设施、无须办理排污许可证,缺少事实依据。

  五、深圳市环境监测中心站作为市级环境监测机构具有环境监测资格,其作出的监测报告依法可以作为行政处罚的依据。

  本案中,深圳市环境监测中心站是取得国家CMA资质的市级环境监测机构,具有环境监测资格。结合调查询问笔录及现场检查视频等证据,监测报告的采样样本来自申请人洗手间内的排放口,报告认定申请人排放的废水中总铅浓度等污染因子明显超过规定标准,该份监测报告符合《环境行政处罚办法》第三十五条规定的要求,被申请人将该监测报告作为行政处罚的依据,事实清楚,证据确实充分。

  六、第三方检测机构在事后的检测结果只能反映申请人提供的检测样本的情况,无法证明与被申请人检查时的生产情况一样,即使第三方检测结果与被申请人的监测结果存在差距,亦与本案无关。

  第三方XX公司出具的检测结果准确与否无法判定,而且采样活动具有瞬时性的特点,被申请人也不认可申请人提供的检测样本与本案具有关联性。

  XX公司检测报告对应的检测样本是申请人单方面提供的,该检测样本无法保证与被申请人检查时的生产情况一样,一方面无法确定该检测样本能够反映申请人现有的生产情况,另一方面亦可能存在申请人提供仅含少量铅的研磨废水的情况;其次,即使申请人提供的检测样本是其现有生产活动产生的研磨废水,该检测样本也是申请人在整改违法行为之后产生的废水样本,因此,该检测结果与本案无关。

  七、申请人提出由专家对被申请人的采样过程和实验室检测数据进行综合复核,并无直接法律依据,也不具有现实可能性。

  《生态环境监测条例(征求意见稿)》目前尚未出台,我国目前也并未建立环境监测复核制度,而且即便按照申请人的要求由专家进行复核,目前也不具备现实条件,采样过程和样品无法复原,涉案的监测报告一经出具,即具备效力,无法再进行复核。综上,请求复议机关对本处罚决定予以维持。

  经查:一、申请人于2016年11月8日成立,已办理企业法人营业执照,统一社会信用代码:91440300MA5DNQJM55,法定代表人为肖某某,申请人于2017年4月取得的深宝环水批[2017]XX号《建设项目环境影响审查批复》明确规定:“我局同意你单位在深圳市宝安区松岗街道XX社区第三工业区19栋一、二楼开办。”第三条规定:“废水排放执行DB44/26-2001的二级标准。”第七条规定:“该项目超声波清洗废水、研磨废水产生量为0.01吨/日,须妥善收集并委托有相应资质的工业废物处理单位依法处置。”

  二、2019年5月8日,被申请人执法人员到申请人处进行检查,发现申请人在深圳市宝安区松岗街道XX社区第三工业区18栋三楼设有两台研磨机,研磨机下设有一个地漏口,地漏口通过一条穿过墙壁的白色塑胶管通往旁边洗手间的洗手池,洗手池下的地漏直接通往化粪池后直接进入市政管网。现场检查时申请人正在生产作业,申请人员工正将研磨废水倒下地漏,通过白色塑胶管流入隔壁洗手间的洗手池中。执法人员会同深圳市环境监测中心站的采样人员对洗手间洗手池内的废水进行了采样,采样人员将现场采样情况记录在《污染源废水采样原始记录表》,执法人员制作了《现场检查(勘察)笔录》《调查询问笔录》,并拍摄了现场执法视频,申请人法定代表人肖某某均签字确认。同年5月14日,深圳市环境监测中心站出具《监测报告》,显示申请人洗手间洗手池内废水水样的pH值为4.46,化学需氧量浓度为3.49×103mg/L,总铅浓度为13.2mg/L,总铜浓度为4.51mg/L。

  三、根据《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》总则第十一条第一款的规定,申请人经营地址所在的深圳市宝安区松岗街道XX社区第三工业区属于特别控制区。

  四、根据《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》总则第十二条第一款的规定,申请人洗手间洗手池内废水水样中的总铅、总铜属于A类水污染物。

  五、申请人通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物,违反了《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款的规定,依据《深圳经济特区环境保护条例》第六十七条第一款第(二)项的规定应予处罚。根据《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.8.1裁量标准的规定,申请人违法行为类型为“(一)通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物的”,排放口所在区域为“特别控制区”,排放污染物种类为“A类水污染物”,水污染物排放浓度为“超标10倍以上15倍以下”,应处罚款人民币八十万元。

  六、2019年5月16日,被申请人对申请人进行立案查处。同年5月23日,被申请人向申请人直接送达深环责改字[2019]XX号《责令改正违法行为决定书》。同年8月5日,被申请人作出深环宝听告字[2019]第XX号《行政处罚听证告知书》。同年8月6日,被申请人对申请人直接送达深环宝听告字[2019]第XX号《行政处罚听证告知书》,告知拟对其作出的行政处罚决定,以及享有的陈述、申辩及申请听证的权利。同年8月7日,申请人提交《行政处罚听证申请书》。同年8月19日,被申请人依法举行行政处罚听证,并制作了《听证笔录》《听证报告》。2019年9月12日,被申请人作出深环宝罚字[2019]第XX号《行政处罚决定书》,对申请人作出罚款八十万元人民币的行政处罚决定。同年9月17日,被申请人向申请人直接送达该行政处罚决定书。

  本机关认为:关于申请人主张被申请人采样不符合规范。本机关认为,被申请人已经对采样过程拍摄执法视频,且申请人法定代表人肖某某已经在《污染源废水采样原始记录表》上签字确认,无需邀请见证人到场见证。《水质 样品的保存和管理技术规定》(HJ 493-2009)中规定的容器洗涤要求指的是样品瓶按要求在实验室内进行清洗,并未规定要在采样现场进行容器洗涤,而本案样品瓶已按照规定在实验室完成清洗。《送样检验委托单》显示pH值采样量为250mL,化学需氧量、氨氮、总磷采样量为500mL,总铜、总镍、总铬、总铅采样量为500mL,采样量符合规定。经查看现场执法视频,本案的现场采样过程符合规范。因此,对申请人的主张本机关不予采信。

  关于申请人主张被申请人的监测结果与第三方检测结果反差巨大,需审慎认定被申请人监测结果的证据效力。本机关认为,2019年11月14日申请人自行委托的该检测样本并非在被申请人检查当天采样,因废水排放具有瞬时性,该检测样本无法证明5月8日被申请人检查时废水排放情况。深圳市环境监测中心站是具备国家CMA资质的市级环境监测机构,具有环境监测资格,且本案现场采样过程符合规范,深圳市环境监测中心站出具的《监测报告》符合《环境行政处罚办法》第三十五条的规定,可以作为行政处罚的依据。XX检测认证集团股份有限公司于11月14日出具的检测结果与被申请人的监测结果存在差异不影响本案《监测报告》(编号:WSS2019/0101号)的效力,对申请人的主张本机关不予采信。

  关于申请人主张组织专家对被申请人的采样过程和实验室监测数据进行综合复核。本机关认为,《生态环境监测条例(征求意见稿)》尚未实施,而《上海市环境监测报告技术复核流程》只在上海市范围内实施,与深圳市的环境保护现状不一致,不具备参考性,申请人关于环境监测复核的主张无法律依据,对申请人的主张本机关不予采信。

  关于申请人主张认定其通过埋设暗管或者其他隐蔽方式直接排放污染物与事实不符。本机关认为,结合现场执法证据,申请人将研磨废水直接通过设置在墙体之间的管道排放至外环境,其设置在墙体之间的管道不属于法定的、规范的排污口,申请人利用该管道隐蔽的特点排放污染物,属于通过埋设暗管或者其他隐蔽方式直接排放污染物。因此,对申请人的主张本机关不予采信。

  关于申请人主张被申请人通过非法手段收集证据。本机关认为,结合《现场检查(勘察)笔录》《调查询问笔录》《建设项目环境影响审查批复》《监测报告》、现场执法视频等现场执法证据,被申请人的执法人员并没有指使申请人员工倾倒污水。申请人将研磨废水倒下地漏,通过白色塑胶管流入隔壁洗手间的洗手池中并最终排放至市政管网的违法事实清楚,证据确凿。因此,申请人的主张无事实依据,本机关不予采信。

  关于申请人主张被申请人法律适用错误。本机关认为,《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款的规定并不以“需要配套环境保护设施和需办理排污许可证的单位”为前提。申请人通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物的违法事实清楚,证据确凿。被申请人按照《深圳经济特区环境保护条例》第六十七条第一款第(二)项的规定并结合《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.8.1裁量标准对申请人罚款八十万元人民币,法律适用准确。因此,申请人的主张无事实和法律依据,本机关不予采信。

  关于申请人主张《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》第一章§1.6裁量标准限缩了《深圳经济特区环境保护条例》第三十六条第二款的使用范围,不符合立法本意。本机关认为,《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》在法律法规规定的罚款额度范围内细化规定罚款档次,符合法律法规的规定,并在修改时公开向社会征求意见,报深圳市司法局备案,制定程序合法,该规范性文件具备法律效力,应当适用。因此对申请人的主张本机关不予采信。

  关于申请人主张被申请人程序违法。本机关认为,被申请人对本案已召开集体审议会进行讨论。集体审议会由被申请人行政负责人谢佩强副局长主持,被申请人负责法制审核的法制宣教科工作人员曾盼负责记录,各相关科室和执法所负责人均参会讨论,集体审议以案件事实、当事人陈述申辩意见、法制审核意见等事实和材料为基础,经过充分讨论后才作出行政处罚决定,程序合法。因此,申请人的主张无事实和法律依据,本机关不予采信。

  综上,根据被申请人现场执法检查的证据材料、《建设项目环境影响审查批复》《案件集体讨论笔录》《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证等证据,申请人通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式直接排放污染物的违法行为事实清楚,证据确凿,被申请人处罚程序合法。被申请人依据《深圳经济特区环境保护条例》第四十条第二款、第六十七条第一款第(二)项并结合《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》总则第十一条第一款、第十二条第一款、第一章§1.8.1裁量标准的规定,对申请人作出罚款八十万元人民币的行政处罚决定,适用法律准确,量罚适当。

  本机关决定:

  根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本机关作出复议决定如下:

  维持被申请人深圳市生态环境局宝安管理局于2019年9月12日以深环宝罚字[2019]第XX号《行政处罚决定书》作出的具体行政行为。

  本复议决定书一经送达,即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服,可自收到本复议决定书之日起十五日内,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条第一款和第二十六条第二款的规定,以本机关为被告向盐田区人民法院(办公地址:深圳市福田区大中华国际交易广场8楼)提起诉讼。

  深圳市生态环境局

  二〇二〇年一月七日


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