就生态环境保护看，适用《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”或者“可以不予行政处罚”，要注意从法定的五种情形中找到依据。

　　其中，“第四章行政处罚的管辖和适用”里的第三十三条包含三种“适用”情形。

　　第一种：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。规定主客观并重，包括三个条件，即主观上“及时改正”、客观上前端的“行为轻微”和后端的“没有造成危害后果”。

　　虽然不予处罚是法定的，但因要以主观来判断并无具体标准的客观现实：“行为轻微”或者“没有造成危害后果”都很难，所以实践“适用”并不好用。

　　以安装、使用、正常运行，并与监管部门联网的污染物排放自动监测设备显示为例，与现场检查监测、遥感监测、定期监测等相比，容易出现短时、低倍、间断超标现象。这就使判断“行为轻微”“没有造成危害后果”成为处理判断的重点、难点和焦点。

　　因而，《生态环境部关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（环执法〔2019〕42号）（下简称《意见》）也未将“违法行为持续时间短、污染小”，“可以免予处罚”规定得十分明确，而是在括号里举例（既是行为又是结果）：“（如‘超标排放水污染物不超过2小时，且超标倍数小于0.1倍、日污水排放量小于0.1吨的’；又如‘不规范贮存危险废物时间不超过24小时、数量小于0.01吨，且未污染外环境的’）”。

　　第二种：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。规定主观上“初次”且“及时改正”，客观上“危害后果轻微”，“可以”不予处罚。

　　与别无选择的其余四种（都暗含有“必须”“应当”之意）相比，这个规定是权力，权限较大。存在同样的原因，需要以主观来判断并无具体标准的客观现实：“危害后果轻微”，所以，实践“适用”也不好用。

　　与第一种既考虑“行为轻微”又顾及“没有造成危害后果”相比，“危害后果轻微”看似较重，但也难以判断。也可依据《意见》来定，且更符合现实情形，当然也可用在自动监测问题上。

　　第三种：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”。规定以客观证明主观：“有证据足以证明没有主观过错”，实践反而更好“适用”，尤其是在界定在自动测数据超标问题上。

　　常被实践忽视。还以联网的自动监测系统为例，如果有证据证明：按照环评及批复要求购买设备工艺及安装调试和使用，按照与生产原理、设备运行及其特殊性、原辅材料和污染物相匹配的要求尽到定期检修、维护保养（如高温雨季、寒天霜冻时段特殊对待）等注意事项，出现故障苗头或者出现时及时按照规范处理，距离此次发现违法多长时间（有无因果关系）等，就是“有证据足以证明没有主观过错”，适用“不予处罚”。相反，仅以停产检修等“及时改正”来证明主观过错就显得苍白无力。

　　除此之外，仍出现超标，比如刚修好又超标了，或者这套设备刚修好，那套又超标了，则要从意外事件、第三人过错等予以考虑。

　　“第五章行政处罚的决定”里的第五十七条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定”，包含二种“决定”情形。

　　也即第四种：“(二)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。规定明确三点：前提是“调查终结”，“审查”“调查结果”，客观条件是“违法行为轻微”，适用条件是“依法”，有规定即可，法律、法规、规章都行。

　　“违法行为轻微”处在事件前端，基本不考虑后果，需要在发现时向前溯源调查，而且要依据其他法律规定来断定；而前边的第二种既考虑前端行为，又考虑后端危害后果，一着手就可判断可否适用，基本不需要向前调查。

　　实践大多属于此种，如建设单位未按照规定将污染防治费用列入工程造价，还如在受监管部门监控的自动监测超标问题上，往往需要依据比“危害后果轻微”严重的后果向前调查。

　　各地的各种“不予处罚”或者“免于处罚”规定基本来源于以上四种。

　　第五种：“(三)违法事实不能成立的，不予行政处罚”。规定明确一点：“违法事实不能成立”。

　　经办案机构的全面、客观、充分调查，所得证据不能证明违法事实存在且排除对事实的合理怀疑，确无违法行为，即原先涉嫌违法的事实不成立。

　　当然，即使“不予处罚”，也不是没有违法，而是违法了，作了不予处罚的处理。因而，还要按照第三十三条的规定，“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育”。