《生态环境行政处罚办法》第四十一条规定，行使生态环境行政处罚裁量权应当符合立法目的，并综合考虑违法行为造成的环境污染、生态破坏以及社会影响、当事人的主观过错程度、违法行为持续的时间等情节。多因子的裁量规则和基准充分考虑环境违法行为的特点，将主观标准与客观标准相结合，综合、全面考虑违法情节，对于实现过罚相当的处罚原则具有重要意义。

　　2019年，生态环境部印发《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》后，全国各地生态环境部门普遍按照意见要求建立了多因子的裁量规则和基准。然而，在执行过程中，困扰各地的一个难题就是有的案件在调查过程中，是无法查清违法行为造成的环境污染、生态破坏以及社会影响、当事人的主观过错程度、违法行为持续的时间等部分裁量因子的情节。那么，这样的案件在法制审核过程中，该如何处理？

　　一种观点认为：行政处罚案件办理的基本要求是“案件事实清楚，证据确实充分。”这里的“案件事实”包括了裁量事实情节，裁量事实不清，属于案件事实不清，只能退回补充调查，如办案期限内仍是调查不清，则只能撤案处理。而另一种观点认为，仅是裁量情节调查不清，不影响违法行为的成立，处罚仍应依法作出。

　　下面，结合《福建省生态环境行政处罚裁量规则和基准》，谈谈对《办法》第四十一条规定及上述观点的认识。

　　首先，应对裁量因子进行分类，笼统谈论裁量因子不能厘清适用规则。裁量因子应当分为“法定裁量因子”及各地裁量规则和基准（规范性文件）增设的“非法定裁量因子”。如《水污染防治法》第九十四条规定“企业事业单位违反本法规定，造成水污染事故的，除依法承担赔偿责任外，由县级以上人民政府环境保护主管部门依照本条第二款的规定处以罚款，责令限期采取治理措施，消除污染……对造成重大或者特大水污染事故的，还可以报经有批准权的人民政府批准，责令关闭……”这里“重大或者特大水污染事故”即为该法条直接规定的法定裁量因子，在案件办理过程中，必须调查清楚，否则案件就会成为错案；而《水污染防治法》第八十三条第（二）项“超过水污染物排放标准或者超过重点水污染物排放总量控制指标排放水污染物的”的处罚法条就没有规定要调查“环境污染、生态破坏以及社会影响”“违法行为持续的时间”等裁量因子，而这些因子则是裁量规则和基准“增设的非法定裁量因子”，其性质是规范性文件的规定，其执行效力是低于法定裁量因子的。

　　其次，我们要认识到部分增设的“非法定裁量因子”调查不清是现实和常态。以“违法行为造成的环境污染、生态破坏以及社会影响”裁量因子为例，该因子实际就是要调查清楚环境违法的后果。然而环境违法行为后果大多具有长期性、渐进性、隐蔽性特点。从“污染环境罪”的《刑法》及《两高司法解释》演进过程看，从“结果犯”向“情节犯”转变，即是为了破解调查难、取证难、立案难的问题。以刑事手段尚无法查清环境违法行为的后果，而要求所有环境行政违法行为查清后果才能处罚实为苛求，我们为了更好执行环境行政法律所创设的裁量因子此时却成了我们执行法律的障碍。

　　再次，我们还要认识到坚持所有裁量情节都调查清楚才能处罚实际上是认可了下位法可以对上位法进行限缩和抵触，这实质是一种隐性抵触。规范性文件增加裁量因子，实质即为法律实施增设适用条件。增设条件，就意味着条件有可能不成立。当法定条件成立，而规范性文件增设的条件不成立时，如果坚持不能处罚，则事实上限缩和架空了法律，这就构成了执行下位法，而背弃了上位法。因此，此时不再坚持对所有“非法定裁量因子”调查清楚，恰恰是为了严格执行法律。我们认为正确的法律与裁量适用规则是：当所有条件都成立时，全面执法法律与裁量规则要求；而当法定条件成立，增设的非法定裁量条件不成立时，仍应继续执行法律。这也正是《办法》第四十一条规定的“行使生态环境行政处罚裁量权应当符合立法目的，并综合考虑”的内涵。

　　最后，还有个问题，那就是当裁量规则和基准（规范性文件）增设的部分“非法定裁量因子”调查不清，案件又如何处罚裁量呢？笔者在参与《福建省生态环境行政处罚裁量规则和基准》制定过程中，提出的解决方案就是：调查不清裁量因子的计算中应适用“有利于行政相对人的最低等级”。因为“宁纵不枉”原则已是现代法制的基本理念，执法部门调查不清的“非法定裁量因子”情节时，适用“有利于行政相对人的最低等级”既有利于保证裁量体系的健全、公平，也有利于减少相对人的执法争议，推进案件办理。

　　《福建省生态环境行政处罚裁量规则和基准》在对裁量情节调查不清问题进行了探索和尝试。既要规范生态环境执法工作、防范行政执法风险、提高执法效能，也要保护行政相对人的合法权益、营造公平竞争市场环境。在追求多因子精准、公平以及现实、可操作性两方面做一个平衡。确立一个适用规则“本规定增设的非法定裁量因素，因调查条件限制，无法查清的，不影响案件定性（合法性），不属于案件事实不清，应当在案件调查报告中注明，并在该裁量因素中适用有利于行政相对人的最低等级。”

　　总结一句：法定裁量情节调查不清，适用“罪疑从无”原则，裁量规则增设的非法定裁量情节调查不清时，适用“罪疑从轻”原则。