在生态环境不予行政处罚的轻微违法行为认定及适用方面，不少执法人员有疑问：一是在上级已经明确的轻微违法行为目录以外的环境违法行为，能否同样可以不予行政处罚？二是“危害后果轻微”作为轻微违法行为的必要构成要件之一，该如何认定？执法过程又该调查取证什么证据材料予以证明？结合《行政处罚法》《生态环境行政处罚办法》等有关规定，笔者对上述问题梳理如下：

　　符合法定不予行政处罚的环境违法行为，依法不予行政处罚并作出不予行政处罚决定。以某省公开发布的《生态环境不予行政处罚的轻微违法行为目录》为例，该目录列明了20种可以不予处罚的环境违法行为，那么，对于目录未列明的违法行为，只要符合不予处罚情形的，生态环境主管部门仍应依法予以作出不予处罚处理：首先，该目录列明的20种轻微违法行为，其构成要件均需要满足“危害后果轻微”的情形，如经调查发现，该违法行为如果没有造成危害后果，那么当然符合不予处罚的情形，且依照《行政处罚法》第三十三条第一款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，应当依法不予处罚，并不需要满足“初次（首次）违法”的构成要件；其次，除了该目录列明的20种轻微违法行为，同样的，其他违法行为满足“初次违法、危害后果轻微并及时改正”等法定要件的，主管部门可以对其不予处罚。

　　生态环境违法行为“危害后果轻微”的举证责任应由执法部门承担。依照《生态环境行政处罚办法》第二十五条规定，执法人员应当依法对当事人的基本情况、违法事实、危害后果、违法情节等情况进行全面、客观、及时、公正的调查。因此，执法人员应当对环境违法行为的“危害后果”情节进行全面取证。

　　“危害后果轻微”的认定，目前并无明确的法律规定，也无具体的量化标准。由于行政处罚针对的是公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，违法行为造成的后果需要全面衡量违法事实、性质、情节及社会危害程度等因素。就环境危害后果方面，笔者建议，宜应从以下因素进行综合认定：一是环境违法行为的类型，如是否属于排放污染物类型，还是违反制度性或程序性管理规定类型；二是环境违法行为的性质，如是否发生于环境敏感区内；三是环境违法行为的持续时间及影响程度，如是否涉及重金属污染物、超标排污的超标倍数；四是环境违法行为的损害后果，如是否造成生态环境损害，等等。以某区域生态环境领域轻微违法行为依法不予行政处罚清单为例，该清单列明了21种不予处罚的环境违法行为，其中，从是否排放污染物的判断因素来看，如“未按规定报送辐射安全和防护状况年度评估报告”“未将环境保护设施建设纳入施工合同”等属于违反程序性管理规定的违法类型，此类违法行为并不属于非法排污，基本不会对环境危害后果产生太多的影响；从违法行为的持续时间或影响程度等判断因素来看，如“超标排放大气污染物”，可以从其超标程度进行衡量是否属于“后果轻微”（如超标幅度10％以内），如“非法贮存固废”，可以从堆放固废的占地面积（如不超过10平方米）或不规范贮存的危废量（如不超过10千克）等因素进行衡量，等等，其他判断因素不再一一赘述。

　　生态环境部《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》要求：“制定裁量规则和基准，要在总结实践经验的基础上，根据违法行为构成要素和违法情节，科学设定裁量因子和运算规则，实现裁量额度与行政相对人违法行为相匹配，体现过罚相当的处罚原则”，因此，为对同类案件给予相同处理，避免执法的随意性、任意性，建议执法部门及时制定细化不予处罚的裁量权适用规则，对“环境危害后果轻微”从多方面因素进行一个相对量化的认定，确保作出不予处罚决定有充分的裁量依据和理由，也为执法人员全面调查取证提供明确的指引。

　　此外，需要注意的是，对不予行政处罚的环境违法行为，执法部门仍应按照《行政处罚法》规定的程序要求，依法履行立案、听取陈述申辩、法制审核等法定程序，同时，依法下达不予行政处罚决定书并对当事人进行教育。