《噪声污染防治法》第四十三条规定，因特殊需要必须连续施工作业的，应当取得相关指定部门的证明。那么，该“证明”是否属于行政许可事项，主管部门出具证明应当遵循何种行政程序？

　　一种观点认为，该“证明”属于行政许可事项。笔者经查询相关省、市的地方性规定及行政职权目录，如：部分省区现行有效的实施噪声污染防治的地方性法规、规章明确：确需在夜间连续施工作业的，须有建设行政主管部门出具的证明、经建筑施工作业所在地的环境保护行政主管部门批准；相关地市的政务服务网公告的“城市噪声敏感建筑集中区域内夜间连续施工作业审批”事项明确，该事项类型属于行政许可，办理流程亦与行政许可审查流程一致，即：申请—受理—审查—决定等。

　　另一种观点认为，该“证明”并不属于行政许可事项。《行政许可法》第二条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。依照上述规定，该“证明”只是确认施工的特殊需要，而不是对施工行为的行政许可。因此，从法律性质上讲，这一证明不属于行政许可。同时，“行政许可法”关于行政许可的设定权明确，行政许可的设定权属于法律和行政法规，地方性法规只能在法律、行政法规设定的范围内作出具体规定，而不能单独设定新的行政许可事项。因此，如果地方性法规将“夜间连续施工作业证明”单独设定为审批事项，有可能是超越了其立法权限，违反了上位法的规定。

　　笔者认同第二种观点，理由及依据分析如下：

　　一是从职权法定的角度来说，原《环境噪声污染防治法》（1996年版）虽历经多次修订，但关于夜间连续施工的证明规定基本保持不变，如《环境噪声污染防治法》（1996年版）第三十条第二款规定：因特殊需要必须连续作业的，必须有县级以上人民政府或者其有关主管部门的证明。如该证明事项属于行政许可，那么国家相关行政许可目录应将该事项纳入。笔者经查询历年来的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，均并未将该证明事项纳入作为行政许可事项，现行有效的《国务院办公厅关于公布＜法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）＞的通知》亦未将夜间施工作业证明作为行政许可事项。因此，地方性法规在未有上位法规定时，可以在国家安全、公共安全、生态环境保护等领域设定行政许可，然而这些法规不能超越其权限设立新的许可事项，在《中华人民共和国噪声污染防治法》并未规定“证明”作为行政审批事项的前提下，地方性法规、规章并不能违法设定行政许可。

　　二是从行政效率的角度来说，夜间施工作业证明并不涉及对特定活动的准予或否决，而只是对是否符合特殊需要的确认，设定行政许可的复杂程序对于仅需简单证明的事项是不必要的，这也符合“行政许可法”关于简化行政程序、提高行政效率的原则。

　　需要注意的是，为确保出具证明行政过程的合法性，行政机关应当依法公开出具证明的办理流程、办理依据等，在合理简化办理流程的同时重点审查连续施工作业的必要性和特殊需要性，并要求施工单位严格落实环境噪声防治措施及做好公示公告有关工作，以减少对附近居民的环境影响。