不正常运行污染防治设施排放污染物是否必然构成逃避监管排放污染物的违法行为？《生态环境法典（草案）》（以下简称《法典草案》）第160条第一款，整合了《环境保护法》第六十三条第三项、《大气污染防治法》第二十条第二款，《水污染防治法》第三十九条、国务院《排污许可管理条例》第三十四条第二项。整合后的法条，不正常运行污染防治设施仍然被作为逃避监管的方式。

　　“逃避监管”出现在2015年“史上最严”的《环境保护法》中，我们理解立法者想表达的是，对此类违法行为情节恶劣的强调，以及打击此类违法行为的决心。在之后很长的执法实践中，基于客观归责（即不考虑违法行为的主观方面）原则，依照《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条、第六条、第七条规定的情形对“逃避监管排污的违法行为”进行认定。但就公布的司法判例来看，司法审查普遍将主观过错作为“逃避监管排污类违法行为”的构成要件，并要求行政机关对此进行举证说明，即在2021年《中华人民共和国行政处罚法》修订前，司法审查并不完全认可“逃避监管排污的违法行为”客观归责。

　　修订后的《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第二款明确，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，确立了“主观过错推定”原则，即主观方面作为违法行为的构成要件，除法律、行政法规对主观过错做出明确规定，行政机关要对主观过错进行专门举证外，并不需要对主观过错进行举证。《法典草案》第一百六十条第一款，规定的逃避监管排污的违法行为，从法条文义描述看，排除主观过失，强调主观故意。在“客观归责”下无需对主观过错进行举证，但在“主观过错推定”下，推定过错是概括性的过错，不足以证明主观故意，更何况是“逃避监管”这种有具体故意内容的情形，因此逃避监管排污的违法行为是“主观过错推定”的例外情形，需要生态环境执法人员依职权对主观故意方面进行查明举证。

　　我们认为，逃避监管排污的违法行为主观方面是，掩饰、隐瞒其真实的非法排污状态，逃避生态环境部门对其监管。与一般的违法排污行为相比，最大的区别在于排污主体对其真实的非法排污状态进行了掩饰，导致违法行为在日常监管中不易被执法人员发现，即逃避监管排污类违法行为的主观方面不是追求或放任排污，而是追求排污行为不被发现。

　　以暗管方式排放污染物的违法行为，从暗管设置的目的、过程以及最终表现，都能说明排污主体极力掩饰其真实的非法排污状态，避免非法排污被发现的主观过错，其主观方面只能是故意，不可能过失。从证据角度看，证明暗管排污，实际证明了其主观方面逃避监管排污的故意，因为在暗管设置（方式）上、污染物排放（结果）上都是存在逃避监管（不希望被发现）的故意。而污染防治设施不正常运行的违法行为，在实践案件中很多是企业管理不善造成的，企业在设施不正常运行（方式）上存在管理过失，在污染物排放（结果）上存在放任的故意，在会不会被执法人员发现上则是心存侥幸，并不必然存在逃避监管的故意。因此仅以设施不正常运行的违法行为是无法推断出该行为存在“逃避监管排放污染物”的主观故意。现行的行政处罚法“主观过错推定”原则下，对于不存在“逃避监管排放污染物”的主观故意，的设施不正常运行，在其他法律没有特殊规定的情形下，实际不能构成违法行为，依法不应予以处罚。

　　“逃避监管的方式排放污染物”条款建议从两个思路考虑进行修改：

　　一是鉴于《中华人民共和国行政处罚法》“主观过错推定”原则，兼顾当事人合法权益和执法效率，足以在两者之间形成了一个合理的平衡，考虑删除“逃避监管”的表述。同时参考《法典草案》第1098条第一项，挥发性有机物污染防治设施要求，将处罚下限设为二万元。

　　二是参考两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“严重污染环境”第五项的表述，将“不正常运行污染防治设施”从逃避监管方式排放污染物情形中去除，同时参考《法典草案》第1098条第一项，挥发性有机物污染防治设施要求，将该违法行为的处罚下限设为二万元。