《环境影响评价法》第三十一条规定,“对于建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表,或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表,擅自开工建设的”,由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设、罚款,并“可以责令恢复原状”。

　　在环境执法实践,“责令恢复原状”该如何操作?

　　一、“责令恢复原状”是行政命令

　　“行政命令”是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。这是一种基于法定职权的单方意思表示,不同于行政处罚的惩戒和制裁性,行政命令更在于制止违法行为后果的扩大。从法律条文上看,《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”。因此对照《环境行政处罚办法》第十二条,“责令恢复原状”应属于“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”。

　　二、“责令恢复原状”的适用条件

　　《环境影响评价法》第三十一条,对环评文件未经审批擅自建设的违法行为,责令停止建设、罚款,“并可以责令恢复原状”,由此可见“责令恢复原状”是一个执法裁量环节,可责令也可以不责令。要做出正确裁量决定,必须考量未批项目的建设可行性,对此可以参照国务院《建设项目环境保护管理管理》第十一条规定,对不符合法定规划、产业政策、区域环境质量要求等,依法不能建设的项目,做出“责令恢复原状”的行政命令;对仅环评手续不全、正在报批依法可以建设的项目,不建议做出“责令恢复原状”,以避免“责令恢复原状”行政命令和“同意建设”的环评许可之间的冲突。

　　三、“责令恢复原状”的实施程序

　　一是调查研判。违法情节和危害后果是现场执法调查重点,主要看污染物排放的种类和浓度。现场环境执法人员如果对生产设备、生产工艺以及工艺流程中污染物不甚了解,无法正确判断污染物性质、危害的,可以委托第三方机构或者环评专家进行审核,根据审核结论,征询环评审批机构的意见,对项目的建设可行性做正确的研判。在此过程中,现场执法人员切不可以“不是自己能力范围无法认定”等的理由,忽略对建设项目违法性的纠正,致使污染扩大,造成履职风险。

　　二是做出决定。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定,行政命令不属行政处罚,因此“责令恢复原状”不适用行政处罚程序的规定,从理论上讲,环保部门可以根据查实的证据,直接制作并送达“责令恢复原状”决定书。决定书的具体格式可以参照《环境行政处罚主要文书制作指南》中“样式九:责令改正违法行为决定书”。

　　值得注意的是单独下达“责令恢复原状”决定书,即便不需要正式告知程序,但从行政执法合理性角度上讲,调查中应当告知相对人违法行为的后果,听取相对人的陈述申辩,并通过执法视频、询问笔录、现场告知等方式记录在案。如果按照《责令改正违法行为决定书制作指南》中,“为精简文书,责令改正的具体内容也可以写在《行政处罚决定书》中,不再单独做出《责令改正违法行为决定书》”的情况,“责令恢复原状”写在行政处罚决定书中的,则不能将其列为行政处罚的一项内容。

　　此外,《环境影响评价法》第三十一条的原文,是“责令恢复原状”而不是“责令限期恢复原状”,从这点上看,依据《环境影响评价法》做出的“责令恢复原状”行政命令是不能对“恢复原状”进行期限裁量的。

　　三是执行到位。根据《行政强制法》第五十条规定“行政机关依法做出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关可以代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行”。即“责令恢复原状”行政命令做出后,行政相对人不履行的,环保部门可以根据《行政强制法》代履行。

　　代履行需严格按照《行政强制法》规定法定程序进行。一是要制作并送达代履行决定书,代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址,代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人。代履行应以消除环境危害作为“责令恢复原状”的标准,具体针对已产生的污染物及污染设备,做到“清原料、清设备、清场地”,但不宜以破坏性拆除作为代履行的方式;二是代履行3日前,催告当事人履行,当事人履行的,停止代履行;三是代履行时,做出决定的行政机关应当派员到场监督;四是代履行完毕,行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。

　　综上,《环境影响评价法》中“责令恢复原状”的行政命令要结合《行政强制法》中“代履行”,依照法定程序方可予以实现。