岁末将至，《土壤污染防治法（草案）》（以下简称“草案”）自2017年6月经全国人大常委会一审后，近日将进行二审。由于草案历经反复斟酌推敲，填补了我国环境污染防治法律特别是土壤污染防治法律的空白，因此自公布以来颇受环境法学界的关注。中国政法大学民商经济法学院副教授胡静就是其中一位，他特别向记者谈到了草案中有关土壤污染场地修复责任配置问题。

　　修复责任应当明确为公法责任

　　草案第八十条第一款规：“土壤污染责任人未按本法规定承担土壤污染风险管控和修复义务，土地使用权人可以向人民法院起诉，请求土壤污染责任人履行相应义务。”

　　“这项条款暗含立法者有将修复责任的第一判断权给法院，而不是行政机关的意思。”在胡静看来，草案首先应当明确修复责任是公法上的责任，第一判断权应当给行政机关，执行的工具是行政命令。

　　公法责任的定性赋予行政机关可以单方面决定责任人的法律义务或责任，直到被有正当权限的机关取消或者确认其无效为止。

　　公法责任的属性主要是因为土壤污染治理具有很强的专业性和技术性。土壤污染治理涉及到治理目标和治理方案的确定、治理过程的监督、治理结果的验收，行政机关由于其专业性优势，较之法院更有能力加以监管。对行政机关的决定不服可以提请司法审查，法院仅仅是对合法性进行审查，并不触及合理性。加之，土地使用权人也负有修复义务，这一点很难在私法责任框架下得到解释。

　　我国《民法总则（草案）》第一征求意见稿中包括“恢复生态环境”的责任形式，后来被删除，未尝不是出于同样的考虑。因此，胡静认为土壤污染修复责任定位为公法责任更为合理。

　　此外，修复责任应当经由行政机关责令责任人承担。行政机关作出行政行为的形式应当是行政命令，因为土壤污染修复可以解释为消除污染的后果，消除污染的后果可以理解为责令改正，而责令改正就属于行政命令。

　　另外，胡静还建议增加“风险管控或者修复未达到目标要求的，环境保护主管部门应责令土壤污染责任人继续采取风险管控或者修复措施直至达到目标要求。”

　　对采取风险管控或修复措施但未达到目标要求的责任人来说，并没有完全履行此前确定的责任，在这一责任被行政机关依法撤销或变更之前，实现污染地块环境质量达标的责任始终存在，并不因曾有风险管控或修复行为而解除。

　　继续实行风险管控或修复直至达标本身就是履行责任的题中应有之义，但为明确义务起见，胡静认为在法律中加以明确规定，将更有利于遏制现在已经初现端倪的土壤污染修复工程难以达到修复目标要求的问题，即通过法律强调：土壤污染修复不达标的，由修复责任人承担全面责任。

　　有效衔接过程责任和终局责任

　　土壤污染修复责任主体应当分为两大类，一类是个人主体，一类是政府主体。

　　胡静认为，草案有关个人责任归属的内容分散在第四十五条、第四十八条和第五十条。土壤污染防治中的“治理”一词应作广义理解，包括针对土壤采取的以污染治理为目的的事后措施，如风险管控和修复以及直接服务于这些措施所做的调查评估等准备工作。

　　草案第四十五条规定的“土壤污染风险评估”、第四十八条规定的“风险管控”和第五十条规定的“修复”都属于“治理”责任的范畴。

　　对个人责任的观察有两个视角，一个是行为责任和状态责任，另一个是过程责任（中间责任）和终局责任。

　　胡静认为，土地使用权人之所以要承担责任的依据在于状态责任理论，即基于土地使用权人对土地有管领权力的状态。而污染者承担修复责任的依据在于行为责任理论，即以因果关系为基础。草案条文将污染者和土地使用权人都纳入个人主体，草案相关条文的规定体现如下逻辑：污染者无法认定或者消亡的，土地使用权人履行相关义务。

　　上述逻辑依循了行为责任和状态责任的理论，但忽视了两点，第一，忽视了过程责任（中间责任）和终局责任的区别；第二，忽视了污染者和土地使用权人在终局责任归责原则上的差异。

　　过程责任乃是出于紧迫性的要求，对符合一定条件的未必承担终局责任的主体应暂时承担的责任，终局责任则是责任的最后分配。

　　土壤污染修复的责任人无疑是污染者，但寻找污染者往往需要较长时间和高昂的成本，这就需要一个恰当的责任主体能及时有效控制土壤环境风险，“及时”和“有效”体现了效率的价值，显然最恰当的责任主体是距离土壤环境风险发生地“最近”的主体即土地使用权人。这就是过程责任。

　　在终局责任上，污染者责任往往是无过错责任。这在对土壤污染防治具有专门立法的国家和地区形成通例。在归责原则上对土地使用权人采用“过错推定”为宜，即能够证明自己无过错的土地使用权人不承担终局责任，只是承担不真正连带责任；不能证明自己无过错的土地使用权人承担连带责任。因此，在终局责任上，应对污染者适用无过错责任，对土地使用权人适用过错推定原则。

　　胡静观察到，国外相关立法中有过程责任，也就是在污染发生后暂时还没有找到污染者的情况下，行政机关可以要求土地的使用权人进行修复。如果土地使用权人能够证明自己无过错，土地使用权人修复后，再向真正的污染者追偿，这时土地使用权人承担的实际上是不真正连带责任；如果土地使用权人不能够证明自己无过错，土地使用权人只能够就超过他应承担的份额的这一部分向污染者追偿，这时土地使用权人构成的是一种共同的侵权。这就是过程责任和终局责任的衔接。

　　另外，如果私人主体涉及多个责任人，应当以连带责任为原则，以按份责任为补充。也就是原则上实行连带责任，如果责任人能够证明自己的责任份额，就只承担按份责任。

　　政府在责任人不明或者不履行相关义务的前提下，自行履行义务的立法例较为常见。在这种情况下，行政机关的修复事实上承担兜底责任。这种兜底责任是由行政机关的公共利益代表的身份和修复土壤的紧迫性所决定的。政府兜底的资金可以来自预算，也可以单独设立基金。

　　胡静认为草案中应当增补政府兜底的条款，政府兜底不是对污染者负担原则的否定而是对其局限加以克服，政府承担兜底责任后，应当对个人责任人就政府支付的承担兜底责任的费用进行追偿。

　　需要强调的是，并非土壤只要遭受到污染，责任人就应担修复责任，而是污染到一定程度，结合周边人口、环境等其他因素综合考虑纳入必须修复的地块的范围，才发生修复责任问题。