根据新《行政处罚法》第二十七条第一款的规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。这就要求行政机关在查处违法案件过程中，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当及时向司法机关移送，防止“以罚代刑”现象的发生。

　　实践中，判断某一违法行为是否构成犯罪是一个复杂的刑事司法过程，在行政程序中行政执法主体对是否构成犯罪所作的判断很难与刑事司法程序的判断标准相统一。为此，2021年《行政处罚法》修订时将“构成犯罪”修改为“涉嫌犯罪”，在表述上更加符合司法规律，也更为科学合理。

　　什么类型的行政处罚受刑事程序影响？

　　行政处罚是行政执法主体行使行政执法权的重要内容之一。鉴于行政执法手段和刑事手段的目的和形式均不同，很多环境污染刑事案件在追究行为人刑事责任的同时，也应给予行政处罚。

　　鉴于环境违法案件具有不可逆转性，即一旦造成环境污染，将很难完全恢复，行政执法主体在案件移送后，公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出判决之前，行政执法机关也可以及时作出环境行政处罚的决定。

　　因为除了罚款与罚金、行政拘留与拘役或者有期徒刑等在作用和功能上有近似之处外，其他各种环境行政处罚措施，与刑事责任的承担形式均没有相似之处，所以也就没有必要非要等到在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

　　根据《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十六条第一款的规定，生态环境主管部门向公安机关移送涉嫌环境犯罪案件，已作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。涉嫌犯罪案件的移送办理期间，不计入行政处罚期限。

　　笔者认为，将罚款、行政拘留与其他行政处罚种类区分开来作出规定更合适。如果生态环境主管部门按照该办法第六条的规定已经将涉嫌犯罪的环境违法行为的关键证据材料向公安机关进行了移送。那么按照该办法第十六条第二款的规定，对尚未作出生效裁判的案件，生态环境主管部门依法应当给予或者提请人民政府给予暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院应当给予配合。

　　按照《行政处罚法》第三十五条的规定，只有行政处罚的罚款与刑罚的罚金、行政处罚的行政拘留与刑罚的拘役或者有期徒刑才存在折抵。除了罚款与行政拘留外，其他的行政处罚种类与刑事制裁之间不存在功能上的重叠。

　　因此，除了罚款与行政拘留外的其他行政处罚不应受到刑事程序的影响，生态环境主管部门按照行政处罚程序作出行政处罚决定即可。可以在移送前作出，也可以在移送后作出；可以在判决前作出，也可以在判决后作出。

　　罚款与罚金如何折抵？

　　鉴于多数环境违法行为在处罚问题上不存在刑期的折抵问题，本文就将讨论重点放在罚金的折抵问题上。《行政处罚法》第三十五条第二款就“罚金的折抵”作出了规定。关于罚款与罚金的折抵，具体可以分为如下两种情形：一是行政机关将案件移送司法机关前已经给予当事人罚款的；二是行政机关将案件移送司法机关后尚未作出“犯罪不成立”或者免予刑事处罚的决定或者生效裁判前已经给予当事人罚款的。

　　行政机关向司法机关移送涉嫌环境犯罪案件，未作出罚款决定的，原则上应当在司法机关作出“犯罪不成立”或者免予刑事处罚的决定或者生效裁判后，再决定是否给予罚款。反过来讲，行政机关将案件移送司法机关后尚未作出“犯罪不成立”或者免予刑事处罚的决定或者生效裁判前给予当事人罚款也不应认为是违法的。

　　当然，由于关键证据（如环境监测报告）的合法性或者真实性存在问题导致“犯罪不成立”的环境违法行为，生态环境主管部门同样也不得对其“超过污染物排放标准排放污染物”之类的违法行为给予行政处罚。

　　另外，人民法院对行政机关已经给予当事人的罚款数额低于罚金数额的环境犯罪行为判处罚金时，对相应罚金予以折抵即可。但对于人民法院认为行政机关已经给予当事人的罚款数额高于应该判处的罚金数额时应该如何处理，并无相关规定。

　　笔者认为，此种情况，人民法院可以不判处罚金。对于行政机关给予的罚款由于裁量不当也会出现额度偏高的问题，当事人可以通过行政复议或者行政诉讼，申请救济。

　　《行政处罚法》第三十五条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”

　　此前多地检察机关曾就此发出检察建议，要求行政机关对人民法院已经判处罚金的案件作出罚款的决定，虽然《刑法》第五十二条就罚金数额的裁量进行了规定，但只是一般的原则性规定，即判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

　　鉴于《刑法》的上述规定十分抽象，增加了人民法院判处罚金时的技术难度，可能因没有具体标准而任意量刑出现同罪不同罚、量刑畸轻畸重的情况。这就要求人民法院在判处罚金时认真把握《刑法》第五十二条所确定的判处罚金的依据，作出合理的判决。